00:00:08: Das ist der Podcast von Arbeit und Arbeitsrecht, die Personalmagazin für Arbeitgeber.

00:00:12: Mein Name ist Andreas Krabbel und ich bin der Chefredakteur

00:00:15: der

00:00:15: AUA.

00:00:16: In der Reihe kurz gefragt sprechen wir regelmäßig mit Dr.

00:00:19: Jan Tiberlelei erst Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner

00:00:22: bei Buse in Frankfurt.

00:00:23: Haben Sie schon einmal eines unserer Online-Seminare besucht?

00:00:27: Schauen sie sich unsere große Vielfalt unter www.arbeit-und-arbeitsrecht.de an!

00:00:34: Weitere Informationen finden Sie in der Folgenbeschreibung.

00:00:38: Herzlich willkommen zu einer neuen Folge.

00:00:39: kurz gefragt.

00:00:40: Heute sprechen wir über AGG-Fallen im Bewerbungsverfahren.

00:00:44: eine diskriminierende Formulierung in der Stellenerschreibung kann für Arbeitgeber teuer werden, soweit so bekannt vielleicht auch sogar soweite gut.

00:00:52: gleichzeitig gibt es aber Bewerber die sich gezielt auf die Suche nach problematischen Ausschreibungen machen und dort in diesen Unternehmen sich bewerben.

00:00:59: diese wollen dann nach einer Absage Entschädigungsansprüche geltend machen.

00:01:03: wie lässt sich das Bewerbung Verfahren so gestalten und dokumentieren?

00:01:06: vielleicht sogar dass Unternehmen im Streitfall gut aufgestellt sind und sich dem entgegenstellen können.

00:01:11: Lieber Dr.

00:01:12: Lele, kann man bereits im Vorfeld erkennen, das es sich bei einem Bewerber um einen sogenannten AGG-Hopper bzw eine Scheinbewerbung handelt?

00:01:20: Gibt es da irgendwelche Indizien wo die Alarmglocken schrillen?

00:01:23: Ich freue mich Herr Krabbel, dass wir jetzt das Thema machen weil das könnte meiner Meinung nach zeitgemäßer gar nicht sein, weil wir ja gerade erleben wie einer der berühmtesten und berüchtigsten AGG Fälle sich wieder auf das BAG oder in die BAG Rechtsprechung rein bewegt.

00:01:38: Das ist dieser berühmte R&V-Versicherungsfall von dem Juristen, der ja auch mal strafrechtlich verurteilt wurde und das geht also wieder zur Sache.

00:01:46: Aber Gott sei Dank ist das eine Ausnahme, in dem Sinne sogar bei diesen Missbrausfällen.

00:01:52: aber er ist halt jetzt auch wieder in den Schlagzeilen.

00:01:56: Und ja, die Scheinbewerbungen sind erkennbar meiner Meinung nach in einer relativ hohen Zahl von Fällen.

00:02:04: Man muss schauen dass man immer das Gesamtbild im Blick hat.

00:02:10: Also es ist nicht so, dass man von der hohen Zahl von Bewerbungen oder professionell formulierten Entschädigungsforderungen direkt auf eine Scheinwilderbung schließen kann.

00:02:21: aber was man natürlich sagen kann ist wenn die eigene Anzeige vielleicht schon in die Stellenanzeige schon problematisch war oder objektiv Absage provozierende Bewerbung große Entfernung zum Arbeitsort ohne nachvollziehbare Pendel, Homeoffice oder Umzugskonzepte.

00:02:42: Das kann alles ein... Punkt sein, der dann in einer Gesamtschau zu einer Bewertung als Scheinbewerbung beführen.

00:02:53: Schein-Bewerbungen ist ja immer das wo die Rechtsprechung sagt also er will gar nicht sich bewerben sondern möchte nur diesen Status des Bewerbers bekommen um dann hinterher die Ansprüche nach Pager-Fünfzehn AGG einzuklagen.

00:03:05: Ja und die beste Provinzion ist vermutlich wenn man sauber arbeitet als Unternehmen und keine Angriffsfläche bietet.

00:03:11: Darauf wenn wir Gleich noch eingehen.

00:03:13: Zunächst aber als Aufhänger vielleicht folgender Fall entschieden vom Arbeitsgericht Berlin am XXVIII.

00:03:18: Mai diesen Jahres, was ist dort passiert und wie hat das Gericht entschieden?

00:03:22: Ich

00:03:22: hätte jetzt fast Herr Krabbel sagen auf der Zunge zu sagen, dass es ein typischer Berliner Fall ist.

00:03:29: Aber es ist ja schon ein interessanter Fall.

00:03:32: da gab es eine nichtbinäre Person mit dem abendlichen Geschlechtseintrag DIVERSE Und die bewahrt sich in öffentlichen Hand also im öffentlichen Dienst Stelle, Vergabe und öffentliche Beschaffung.

00:03:45: Und dann wurde da eine Absage erteilt und da wurde sie angesprochen mit Herr Tee also mit einer männlichen Anrede und da sagte sie dann ja gut das ist eine geschlechtsbezogene Benachteiligung.

00:03:59: Da möchte ich gerne eine AGG-Entschädigung, also Paragraf fünfzehn AGG für einklagen und das Gericht sagt dann, dass Arbeitskrieg Berlin sagt da nein.

00:04:09: Nach einer Gesamtwürdigung sind wir davon überzeugt, dass du keine ernsthafte Bewerberinbewerber warst sondern du wolltest nur einen Entschädigungsanspruch geltend machen und dementsprechend weisen wir die Klage ab.

00:04:22: Und auch hier wieder diese Gesamtschau, die lassen sich das also sozusagen auf der Zunge zergehen und führen ganz viele kleinere Punkte rein und sagen zum Beispiel so etwas zwei parallele Studiengänge fehlende fundierte Kenntnisse im Vergaberecht, unmittelbare Nähe zwischen Absage- und Anspruchsanmeldung usw.

00:04:43: Die Puzzlen in dem positiven Sinne pusteln das zusammen und kommen dann zu den Ergebnissen.

00:04:47: Das ist eine Scheinbewerbung.

00:04:49: Ja, dann ist es sozusagen gut gegangen.

00:04:51: Es gibt aber auch Fehler innerhalb des Bewerbungsverfahrens die man vielleicht als Klassiker bezeichnen kann.

00:04:58: Welche Formulierungen bieten denn klassischerweise eine Angriffsfläche?

00:05:02: Klassischerweise, wobei das also fast nicht mehr vorkommt sind ja die Nichtgeschlechtsneutral formulierten Stellen anzeigen.

00:05:07: Also wo die Sekretärin oder der Sekretäre gesucht wird.

00:05:11: oder da hatten wir letztlich noch mal so eine Sache beim Podcast auch kurz erwähnt, wo da irgendwie flinke Frauenhände gefragt waren wo kommt das an sich?

00:05:20: hier ist, aber das wirkliche Leben?

00:05:22: Aber es sind Ausnahmefälle.

00:05:24: Die weitaus größere Zahl der jetzt schon auch Klassiker sind eben die mit einem Alter verbunden sind interessanterweise oder eben auch mit der ethnischen Herkunft.

00:05:35: Das sind dann zum Beispiel die Stichworte wie junger Mitarbeiter, junge Mitarbeiterin oder young professional oder frisch von der Uni.

00:05:48: dem Vorwurf der Altersdiskriminierung fast schon einladen, auch so etwas wie nur Deutsche oder nur Türken oder nur Ukrainer.

00:05:58: Oder Deutsch als Muttersprache oder nur deutsches Zertifikat nicht?

00:06:04: Oder keine gesundheitlichen Einschränkungen.

00:06:05: das wäre was auf die Schwerbehinderung dann zielt.

00:06:08: Das sind also alles Dinge Die da zu diesen riskanten Formulierungen und fast ja schon klassischen Formulieren gehören, die nach dem AGG auch zurecht angreifbar sind.

00:06:18: Und das provoziert natürlich die nächste Frage – wie macht man es denn dann richtig?

00:06:22: Hilft er vielleicht die Automatisierung weiter oder anders gefordert?

00:06:25: Was ist die richtige Formulierung insbesondere?

00:06:28: Das ist ja meistens der Knackpunkt.

00:06:30: wenn es eben um berufsspezifische Anforderungen bei Alter- und Geschlecht... geht und das vielleicht sogar begründet ist, sind dann andererseits auch Anforderungen in Sachen Herkunft- und Behinderung immer tabu.

00:06:40: Dahinter steckt ja meist dann wie gesagt eine Anforderung beispielsweise an das Sprachniveau.

00:06:45: Wie würde man da formulieren?

00:06:47: Ja richtig!

00:06:48: Es gibt natürlich die möglichen, also das Handel rechtmäßigen Diskriminierungen – hier gibt es ja auch, sagt das eigentlich ja auch.

00:06:55: Also es gibt natürlich auch Diskriminierung, das sind eben Ungleichbehandlungen.

00:06:59: Die sind rechtmäßig, das ist keine Frage gibt, die sind aber eben gering.

00:07:05: Und insbesondere wenn man über sowas spricht wie ethnische Herkunft dann ist es ganz häufig nicht einschlägig oder dass das darf nicht genommen werden.

00:07:16: ja auch zurecht bei der Schwerbehinderung kann es eben anders sein wenn es sich zum Beispiel körperliche Tätigkeiten handelt und das ist ja auch ein Klassiker wo man dann sagen kann das ist körperlich eingeschränkt der Bewerber, die Bewerberin und kann deswegen hier diese Stelle nicht ausfüllen.

00:07:30: Sie fragen zu Recht Herr Kabel wie würde man's denn?

00:07:33: Dann machen.

00:07:34: Ich denke, die Grundregel, die man sich gut merken kann ist dass man immer von dem tatsächlichen Aufgabenprofil ausgeht und dann die Mussanforderung mit einem objektiv nachweisendbaren Bedarf verbindet.

00:07:47: Und dann kann das eben auch oder geht das in die richtige Richtung?

00:07:52: Das heißt also zum Beispiel schreibt man da nicht frisch von der Uni sondern schreibt zB mindestens zwei Jahre Erfahrung im Vertragsmanagement Knüpfung zu den tatsächlichen Aufgaben.

00:08:05: Profil alter und dergleichen kommt da gar nicht vor, sondern es wird nur auf die Erfahrung in dieser Tätigkeit angesprochen.

00:08:14: Das ist ein sehr guter Daumenregel.

00:08:18: Ja, während des Verfahrens ganz gleich ob Sachen schief laufen oder nicht welche Bedeutung hat eine lückenlose Dokumentation des ganzen Prozesses?

00:08:27: Was sollten Arbeitgeber konkret festhalten?

00:08:30: Vielleicht ganz wichtige Frage, wie lange darf ich Dokumente dann aufheben?

00:08:34: Ja

00:08:34: es ist auch ein Klassiker.

00:08:35: Der Ausgangspunkt dieser ganzen Überlegungen zur Dokumentation ist ja der Paragraph, Paragraf zweiundzwanzig im AGG die Beweislastunkehr wenn Indizien für eine Benachteiligung vorgetragen werden.

00:08:47: da muss ja die Arbeitgeberin beweisen darlegen und beweisen was die Auswahl diskriminierungsfrei erfolgt ist Die Bewerberauswahl Diskriminierungs frei Erfolgt Ist.

00:08:55: Und Was setzt das voraus?

00:08:56: Eine lückenlose Bewerbung sagt in einer Lückenlosen Dokumentations Bewerbungsverfahrens und das betrifft dann natürlich nicht nur die Personen, die eventuell auch eingestellt wurden sondern auch die ganzen Bewerber.

00:09:07: Und auch nicht nur diese Person, die jetzt hier eventuell klagt, sondern eben auch die Bewerbe, die abgelehnt wurden aber die sich dann eben nie mehr gemeldet haben keine Klage, keine Anforderungen, keine Ansprüche gestellt haben.

00:09:19: Das heißt also man dokumentiert die Ausschreibung den Veröffentlichungszeitraum, das Anforderungsprofil, die sachliche Anwendung der Kriterien aus den Bewerbungsgesprächen, aus den Interviews und so weiter.

00:09:33: Das sind alles ganz wichtige Punkte.

00:09:36: Übrigens kommt da ja auch noch der Betriebsratsinnspiel.

00:09:38: Den muss man nach § die Zeiträume angesprochen, wie das dokumentiert wird beziehungsweise gelöscht wird.

00:09:53: Es gibt ja die zwei Monatige Frist aus Paragraph Fünfzehn Absatz vier AGG und dann gibt es die drei monatige FRIST aus Pargraf einundsechzig kleinen A-Absatz eins Arbeitsgerichtsgesetz.

00:10:04: Das heißt man spricht dann immer von zwei plus drei Monaten weil erst dann kann man ja sicher sein dass die gesetzlichen Verfall regeln und technisch gesprochen eingreifen.

00:10:16: Manche Unternehmen machen's auch noch Aber das ist zumindest das, was man aus dem Gesetz, dem AGG und dem Arbeitsgerichtsgesetz ableiten kann.

00:10:23: Da

00:10:24: kommen wir zurück nochmal zu dem Problembewerber.

00:10:27: Ist es denn schlau, einen verdächtigen Bewerber anders zu behandeln?

00:10:30: Etwa nicht zum Gespräch einzuladen oder besonders kritisch zu prüfen?

00:10:33: Oder wäre genau das die Falle und ein erneutes AGG-Risiko?

00:10:37: Ich denke, dass ist nicht automatisch eine Falle aber man bewegt sich dann schon in die Richtung der aufgestellten Falle – die möglicherweise aufgestallte Falle!

00:10:48: Man weiß es ja noch nicht.

00:10:48: Es ist eine Verdächtigung richtig herausstellen, aber ich denke man sollte auf keinen Fall dann eine Absonderung durchführen.

00:10:59: Im Gegenteil man nimmt den Bewerber oder die Bewerberin wo man den Verdacht hat stichwort verdacht aus AGG Hopping eben nicht raus Prozess, sondern im Gegenteil man lässt den mit die Mitlaufen ledet zum Beispiel auch zum Vorstandsgespräch ein.

00:11:15: Macht auch keine Kennzeichnungen in die Personalakte.

00:11:19: hatten wir ja auch diese Fälle nicht.

00:11:20: wurde dann da reingeschrieben?

00:11:21: wird Achtung AGG Hopper Ausrufezeichen hinterher?

00:11:25: muss das bei Gericht vorgelegt werden oder wird beim Gericht hervorgelegt?

00:11:29: Das sind alles Dinge die man sich sparen sollte.

00:11:33: Das heißt also man identifizieren natürlich die Verdächtigen Man weiß dass auch, aber man sondert die nicht aus.

00:11:40: Sondern lässt sie mitlaufen.

00:11:42: und ganz häufig ist es dann ja in der Praxis auch so dass sie sich im Laufe des Bewerbungsverfahrens stichwort auch Einladung zu Vorstellungsgesprächen dann auch wieder verabschieden im positiven Sinne.

00:11:53: Ja dann ist der Aufwand vermutlich zu hoch.

00:11:55: aber vielleicht spielen wir das trotzdem mal gedanklich einmal durch.

00:11:57: wie sollten Unternehmen denn zunächst reagieren wenn Unmittelbar nach einer Absage, eine detaillierte Diskriminierungsrüge mit einer Entschädigungsforderung was dem Ganzen ja inne wohnt eingeht.

00:12:07: Was macht man da zunächst?

00:12:09: Ja, man schaut sich das an.

00:12:11: Was ist da eingegangen?

00:12:12: Das kommt ja häufig per E-Mail oder auch manchmal per Schreiben und dann geht man sofort hin und schaut sich den eigenen Bewerbungsprozess an.

00:12:22: wie das gelaufen ist, wie das dokumentiert wurde hat man gerade auch angesprochen.

00:12:27: umdann und dass es die einfachste Die einfachste Lösung, der einfachste Ausweg erstmal zu prüfen wie laufen denn die Fristen?

00:12:35: Sind die fristen eingehalten worden?

00:12:36: nicht also das drei plus zwei wenn es schon zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommt.

00:12:42: Die Fristen spielen natürlich eine große Rolle weil wenn die Frsten nicht eingehalten wurden sind hat man ja das stärkste Verteidigungsargument auf seiner Seite was das IGG hier gibt.

00:12:52: und dann wird man natürlich auch anhand des dokumentierten Bewerbungsprozesses prüften sie sind da tatsächlich Angriffspunkte, war die Stellnausschreibung in Ordnung.

00:13:02: War das Bewerbungsverfahren wie es gelaufen ist?

00:13:04: In Ordnung und natürlich wird man auch sehr detailliert sich anschauen.

00:13:08: Das ist auch häufig gar nicht so aufwändig aber trotzdem in Detail sich anschaut, welche angebliche behauptete Benachteiligung zielt das denn?

00:13:17: Also was ist es also?

00:13:19: In der letzten Zeit sehen wir ja häufig eben die Schirrbeginderung, die als Vorwurf genommen wird oder Und das ist dann sicherlich die Hauskanzlage, um das Ganze zu bewerten.

00:13:31: Ja, wie hoch sind denn dann im nächsten Schritt die Anforderungen?

00:13:35: Wenn man sich gegen einen Entschädigungsanspruch nach § Fifteen AGG mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs verteidigen will.

00:13:41: Also da reicht vermutlich nicht mehr aus dass man die ganze Sache bestreitet.

00:13:45: Ja richtig und das ist auch ein Fehler der gemacht wird den kann ich auch emotional verstehen sogar in großen Personalabteilungen wo das dann manchmal von den zuständigen Sachbearbeiterinnen als persönlicher Angriff empfunden wird.

00:13:59: Dass man sagt Mensch was sollen das ist ja unglaublich, wir machen uns hier die Mühe und es wird gemacht.

00:14:07: Und da kommt dann so einer oder so eine.

00:14:10: Das darf nicht passieren, weil das reine geltend machen dieser Entschädigungsansprüche ist ja – und das ist meiner Meinung nach richtig, dass sagt das Bundesarbeitsgericht auch – ist eben nicht rechtsmissbräuchlich.

00:14:22: Sogar wenn ich in erster Linie diesen Scheinersatzanspruch verfolge.

00:14:30: Auch das ist letztendlich etwas, wo das Bundesarbeitsgericht meiner Meinung nach zu Recht sagt.

00:14:34: Das ist im Gesetz eben so angelegt, dass ich so was habe.

00:14:39: und dann kommt die Gesamtwürdigung ins Spiel.

00:14:41: Das nehmen die Gerichte auch immer dann vor.

00:14:45: Und zwar ist es erstmal so, dass man sagt... Die subjektiven konkreten Umstände, die müssen ja vorliegen.

00:14:50: Also für den ungerechtfertigten finanziellen Vorteil, den man erstrebt in Stichwort der Entschädigung und dann eben auch dieses sich in Anführungszeichen erschleichen untechnisch besprochen des Bewerberstatus um das geltend zu machen.

00:15:06: Paragraph-Zonarzt-Zonen-Fürzig BGB ist da der Ansatzpunkt in die Gerichte immer entnehmen.

00:15:14: Die Anforderungen sind hoch für den Rechtsbaus-Einwand, wobei interessanterweise.

00:15:19: Aber das ist vielleicht auch eine rechtspolitische Sache.

00:15:22: Habt ich in den letzten Monaten das Gefühl dass die Gerichte strenger werden?

00:15:28: Auch zum Beispiel das Urteil vom Arbeitskrieg Berlin was wir da ja gehabt haben und es gab das andere vom Arbeitsgericht Lüsseldorf was ja auch groß die Hunde gemacht hat zu dem Bewerber wo dann in der Urteilsbegründung sogar drin stand Sie sind der klassische AGG-Robber.

00:15:42: Ja, für manche vielleicht auch so gerne Auszeichnung.

00:15:45: ganz zum Schluss ein kleiner Exkurs ich würde doch mal einen Ausflug ins Datenschutzrecht machen denn auch das kann zur Stolperfalle im Bewerbungsverfahren werden und mit der für das Unternehmen ähnlichen Folge geht um das BGH-O-Teil vom XXIII.

00:15:58: Juni.

00:16:00: hier ging es um den versehentlichen Versand einer Nachricht.

00:16:02: was wurde dort entschieden?

00:16:04: wie ist der Sachverhalt?

00:16:05: Und wie sichert man sich gegen solche Fehler in Bewerbung Verfahren ab?

00:16:09: sehr spannender Fall der Krabbel.

00:16:10: Das ist sozusagen die Parallelproblematik, die da auftaucht.

00:16:14: Es gibt ja mittlerweile sogar Menschen, die sagen es gibt auch nicht nur das AGG Hopping, sondern auch das DSGVO Hopping.

00:16:20: Also die Leute, die nicht nur spekulieren auf die Fehler, die im Bewerbungsverfahren gemacht werden agigemäßig relevant sind und auch die Fehler die DSGVO also Arbeitnehmerdatenschutz richtig relevant wären.

00:16:32: Und so war's in diesem Fall auch beim BGH.

00:16:35: Das sind der BGH dann zuständig für diese Ansprüche.

00:16:38: Und da ging es aber auch erstens um ein Bewerbungsverfahren in der Finanzdienstleistungsindustrie, woüber das Netzwerk Ksing, also Karrierenetzwerk SING ausnahmsweise nicht liegt sondern mal ksing wurde Nachricht versendet im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens.

00:16:53: Und die wurde falsch versendet, also an falschen Adressaten und dieser Adressat der hatte dann da vor kurz gesprochen Informationen über den Bewerberungsprozess, den laufenden Bewerbsprozess.

00:17:04: Da war jemand auch abgelehnt worden, da wurden Gehaltsvorstellungen diskutiert und dann ging es darum nicht um AGG-Verschlüsse sondern um die rechtswidrige Offenlegung von personenbezogenen Daten.

00:17:14: das sind natürlich personen bezogene Daten.

00:17:16: selbstverständlich sich DSGVO den Schadenersatzanspruch Spruch dafür konstituiert.

00:17:23: Und da ist es so, dass das ja sehr stark vorgegeben von der Rechtsprechung des EUGH natürlich, weil DSGVO ist Europarecht im wesentlichen Jahr oder ausschließlich Europarecht.

00:17:34: Da geht's darum was ist denn da überhaupt erforderlich um einen Schadener Satzanspruch durchsetzen zu können?

00:17:40: Imaterieller Schaden muss gegeben sein also ein Verstoß reiner Verstoße reicht nicht aus und imaterielle Schaden eben auch keine sogenannte Erheblichkeitsschwelle.

00:17:50: Also ganz kleine Schäden, Stichwort zum Beispiel Kontrollverlust.

00:17:54: ja das reicht eben aus und so ist das hier auch entschieden worden wobei man eben sagen muss hier wachsen die Bäume nicht in den Himmel.

00:18:02: also wir können jetzt einen hoffe ich DSG VOR Poppern die uns zuhören können da eine kleine Ertäuschung mitteilen.

00:18:09: Da geht es um ein hundert Dollar oder fünfzig Euro im Schranersatz

00:18:13: ungefähr.

00:18:14: Ja ganz herzlich Dank lieber Dr.

00:18:15: Lenai auch für diesen Hinweis dort vorsichtweiten zu lassen, auch wenn die Schäden am Ende dann nicht ganz so groß werden.

00:18:22: Vielen Dank für diese Folge!

00:18:23: Wir hören uns beim nächsten Mal.

00:18:23: Tschüss bis dahin.

00:18:24: Danke schön.

00:18:25: Ciao, ciao.

00:18:25: jetzt

00:18:26: exklusiv

00:18:26: für unsere Podcast-Hörer.

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